江必新：能动司法：依据、空间和限度  
 
● 江必新   

    编者按：能动司法当前已经成为我国社会主义司法理念的重要组成部分，也成为法学界和司法实务界研究的一个重要理论话题和现实课题。本刊此前曾发表著名法学家、江苏省高级人民法院院长公丕祥的长篇文章《应对金融危机的司法能动》，阐述他从应对金融危机司法实践中积累的有关能动司法的认识和思考，刊载过最高人民法院院长王胜俊在江苏专题调研时发表的重要观点《能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需要》，今天以整版篇幅刊载著名法学家、最高人民法院副院长江必新的重要文章《能动司法:依据、空间和限度》。这篇文章对能动司法的理论依据和现实依据、作用空间和能动领域、程度和限度等进行了深入、深刻的论述，相信对推进能动司法的理论研究和司法实践将发挥积极的作用。正如本文指出的，关于能动司法的内涵、意义、规则等还需要进一步深化认识、细化规范;实践中还有大量的问题需要解决。本刊愿为广大专家学者和法律工作者继续研究探讨这一理论话题和现实课题提供平台，为进一步深化对能动司法的认识，推动能动司法的实践尽一点心力。
    
    传统的法学理论突出强调司法的被动性,认为从司法权运作方式看,主要采取不告不理、不诉不判、恪守中立、严格依照法律规定进行裁判的模式,故被动性(或消极性)被认为是司法权的基本特征,司法克制成为司法的内在规律,并因此与具有主动、积极特色的行政权形成鲜明对比。这种观念对中国法学教育和司法实践也产生了深刻影响。同时,随着社会的发展,近现代以来司法能动主义的观念在西方日渐受到重视,主张法官在司法过程中应当根据社会的需要,采取灵活的方法,秉承一定的法律价值,遵循一定的法律规则,创造性地适用法律,理性地作出判断,从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。长期以来,司法就在司法克制和司法能动两种观念的影响和并存下前行。

    2009年以来,面对国际金融危机所导致的全球性经济危机和经济衰退,各国纷纷采取了积极的财政货币政策和贸易政策挽救危局。中国经济也面临严峻的挑战,党中央适时提出保增长、保民生、保稳定的工作方针,各行各业围绕这一中心任务积极采取对策措施。最高人民法院提出“三个至上”工作指导思想和“为大局服务,为人民司法”工作主题,全国法院立足于充分发挥审判职能,创新开拓工作思路,积极有效地保障了经济社会平稳健康发展。在这一背景下,许多法院适当延伸、扩大审判服务领域,强调加强“能动司法”,受到了各界广泛关注。

    是能动司法还是谨守司法克制,是积极司法还是消极司法,多年来争议不断。比较鲜明的几种倾向是:有的认为司法过程要恪守被动性、消极性、中立性这些基本特征,不宜过分强调能动司法;有的认为法院既然依法裁判,能动性的空间客观上就非常小,主要体现为消极性、被动性;有的认为从当前国情出发,“司法机关还是消极被动为好”;有的则主张要大力弘扬能动司法。

    笔者认为,从司法权本身的规律看,能动与被动是司法的一体两面,司法的被动性更多地只是对司法的某个阶段的程序要求,而不是对司法的整体价值判断。就整个司法运作过程,整个司法权行使而言,积极能动是主要方面,消极被动是次要方面。因此,能动性是现代司法的基本特征和

运作规律。同时,我国社会主义的性质和所处的特殊的历史阶段都决定人民法院的司法应当是能动司法,这也是时代发展对司法的新要求,更是人民对司法的新期待。
    
    一、坚持能动司法意义重大,前途光明
    
    人民法院提出能动司法的理念,不是应景一时的标语口号,更非人云亦云的随便之举。从社会需要看,具有必要性;从时代发展看,具有必然性;从司法权的性质来看,具有本体性;从对司法权的特征来看,具有规律性。它是社会主义法治理念的深化,是新形势下做好人民法院工作的必然选择。
    (一)坚持能动司法,是人民法院的社会主义性质和现阶段的国情所决定的。当前我国仍然处于社会主义的初级阶段,党领导国家的核心任务是经济建设和科学发展,必须动员一切力量服务、保障经济发展和社会和谐稳定。司法权是至关重要的执政权,人民法院是中国共产党领导下的人民民主专政的国家机关,人民法官是中国特色社会主义事业重要的建设者和捍卫者。人民法院履行这样的职责,就必须自觉把工作融入党和国家工作大局之中,积极主动地为党和国家工作大局服务。人民法官要想忠实地履行好中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者的神圣使命,就决不能把自己当作消极、被动的旁观者,而应当走出单纯办案、就案办案的狭隘误区,积极、主动地开展各项审判工作,将各项工作落实到促进科学发展上来,通过积极、主动、便捷的审判执行工作实现好、维护好、发展好人民群众的切身利益,尽最大的努力将社会矛盾消灭在萌芽状态。最高人民法院院长王胜俊深刻指出,从我国司法制度的本质属性和现实国情来看,能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需求。在当前中国社会的大背景下,司法需要发挥更强的能动性,更积极地介入社会现实,社会各界已形成共识。
    (二)坚持能动司法,是时代对司法的新要求,人民对司法的新期待。时代的发展变化,要求司法也随之发展进步。在新的时代,司法的属性、功能和特征已经发生了很大的变化,各国司法机关更加关注社会公众对司法提出的新要求,更加积极应对时代变化提出的新课题。考察西方资本主义国家法治发展的历史,两大法系都有一个从严格克制到相对能动的发展过程。在自由资本主义时期,比较强调司法的消极性和被动性,这与当时特定的历史背景分不开。因为资产阶级在夺取政权之初,首先掌握的是议会立法权,而法院法官多从旧体制中转化而来,保守主义色彩浓重,资产阶级希望减少司法权对立法权、行政权的过多干预,因而强调司法的消极性和被动性。如在法国大革命时期,宪法中明确规定了司法权若干预行政权,须追究法院的责任,乃至法官的刑事责任。即使在强调司法能动主义较多的美国,最初对法院能动性的限制也很严格,美国宪法文本中很难看出司法有多大程度的能动。近现代以来尤其是进入现代社会后,立法机关除了制定法律外越来越多地拥有各种监督权,行政机关除执行法律、行使管理权外获得了大量类似于司法性质的裁判权,而司法机关除裁判权外也获得了其他一些参与公共治理方面的权力,如直接参与和影响公共政策的形成。可以说,社会发展至今,司法传统的历史使命、历史责任已经发展变化,人民群众对司法的要求也已经发生变化,已经不能用传统的、过时的一些司法理念看待或评价现实社会。社会需求决定司法供给。当前我国正处于社会转型时期,各种利益诉求相互交织,各类矛盾纠纷大量涌现,各样新问题层出不穷,人民群众对司法工作提出了许多新要求新期待,要满足人民群众日益增长的需求,人民法院和法官必须发挥主观能动作用,更加积极能动的开展审判工作,切实维护人民群众的合法权益。
    (三)坚持能动司法,是司法权的本质属性以及司法的运作规律所决定的。从实际的运作来看,司法活动是一个事实查明、法律判断和价值判断的过程,这个过程除了严格的法律技术性操作之外,无不需要法官的能动活动。而通常意义上讲司法的消极性,是指司法程序的启动采取不告不理,司法不能创制法律,不能代替立法机关行使立法权,不能行使应当由行政机关行使的行政权。事实上,这些所谓的司法消极的方面,在司法权行使过程中所占的份额并不是很大,所处的地位亦并非举足轻重。司法的过程并不是简单的对照法条,得出结论的“投币机”般的操作规程,而是在调处纠纷中融入了法官智慧的复杂的创造过程。笔者认为,把法律规范适用于个案,没有法官的能动性很难作出公正裁判,很难作出社会广泛接受的裁判。从司法运作的规律看,一些方面表现出的消极被动仅仅是在某个环节发挥作用,整体上说,消极被动不是司法权行使的主要方面,而是次要方面。仅仅用消极性、被动性定义司法权,定义司法运作规律显然不准确。司法能动与司法克制是司法权的一体两面,二者共同构成了司法权的属性;司法能动是矛盾的主要方面、司法克制是次要方面。因此,提出能动司法,不仅是应对当前金融危机、促进保增长、保民生、保稳定目标实现的因应之策,更是对司法规律和特征的再认识,是牢固树立社会主义法治理念,深入学习实践科学发展观的进一步深化。从不同国家司法的发展趋势看,不仅中国强调能动司法,世界各国都很重视能动司法,当今大陆法系与英美法系相互借鉴、融合的一个重要表现,就是由过去围绕司法被动性的激烈辩论,转而都越来越重视和强调司法能动性的价值取向。
    
    二、坚持能动司法,大有作为,使命光荣
    
    从横向来看,世界上多数国家的司法中都存在能动司法的观念和实践,但是不同法系或法域的国家司法能动的着力点和程度不一样。由于历史发展、文化传统和政治体制的不同,不同国家司法能动的作用方向和领域各有侧重。大体上有三种情况:一是以美国为代表的英美法系国家,能动司法更多强调司法机关在国家公共政策的形成以及参与社会治理和国家政治体系中的功能和作用。如美国的司法能动主义比较强调法官造法,通过判例确定规则和完善法律规范,甚至通过行使违宪审查,确保良法之治。二是以法国、德国为代表的大陆法系,能动司法强调司法机关在司法程序中的能动性,强化法官在司法过程发挥主导作用,主动引导司法程序,程序不能完全由当事人支配和主导。三是中国法院主张的能动司法,强调人民法院要积极主动地为大局服务、为人民司法。这三种情况,都是能动司法发挥作用的可能空间和领域。就我国而言,笔者认为,人民法院能动司法具有广阔的作用空间。