席涛/ 我们所知道的法律和不知道的法律

          ——法律经济学的一个分析框架

          来源：《政法论坛》2010年第1期

　　摘　要:中国框架式立法,普遍缺少对经济、社会和环境的影响评估及法律法规的成本和效益分析,形成了“一法四配套”的法律特征。它削弱了法律的权威性和强制作用,强化了行政主导和自由裁量权。事实上,法律中的公正和不公平、权利和义务,受制于成本与效益;经济中的增长与就业、价格与财政,需要法律规制。应当强调实施立法前和立法后的法律法规对经济、社会、政府、企业和个人的影响评估,注重分析法律法规的成本和效益,提高法律的技术性和操作性,用法律保障中国经济社会的安全和稳定。

　　关键词:影响评估;成本—效益分析;法律操作性

　　如果从法律经济学视角理解法律,法律是社会重大的制度设计和制度安排,是对社会稀缺资源的市场配置的重新调整和分配,目的是给社会经济提供安全保障和稳定预期。因此,法律直接规范社会经济的运行方式、运行方向和运行效率,直接或者间接影响政府、企业和个人的行为方式和行为选择。但是,如果立法时缺少法律对经济、社会、政府、企业和个人的影响评估,缺少法律成本和效益的分析,立法影响分析的理论支撑薄弱,即使立了法,法律只是框架性规定,本身非常原则和抽象,实践中也会遇到执法和守法的障碍。为了填补法律框架的七樑八柱,必须具备相关的配套措施,包括法律的司法解释、行政法规、部委规章和地方性法规,简称“一法四配套”。

　　于是就有了我们所知道的法律和不知道的法律,我们知道一件法律,但我们不知道有多少件相关配套措施,尤其是部委的规章、指引、办法、决定、通知等等(指引、办法、决定、通知等,社会上称为“红头文件”)

　　,这个链条到底横拉多宽,纵深多长,我们并不知道。事实上,如果没有“一法四配套”的相关配套措施,有些法律只能是纸上的法律,缺少实证性、技术性和操作性,根本无法执行。如何提高我们知道的法律的技术性和操作性,减少我们不知道的法律的相关配套措施,本文从法律经济学的视角,试图回答这个问题。

　　本文的结构是这样安排的:第一部分,首先从几部法律制度设计的争论提出问题,立法缺少法律对经济、社会和环境影响评估,缺少法律的成本与效益的分析,框架式立法形成了“一法四配套”的特征。第二部分,理解法律经济学的相关文献,阐述法律对经济、社会和环境影响评估以及法律的成本与效益分析的理念、原则、程序和方法。第三部分,简析国务院和地方在法律法规评估试点中的特征与问题,强调立法影响评估的重点与分类。最后是结论与建议,如果法律的影响评估和法律的成本与效益分析能够成为法律制定的原则、程序和方法,将是中国立法史上的一次制度化、程序性、方法论的实践与探索。

　　一、问题的提出

　　法律是一种重新调整资源配置的制度设计和制度安排,通过法律制度的成本与效益的传导机制,法律直接或者间接影响政府、企业、个人的行为和预期。从法律经济学视角理解法学理论与法律制度,一方面,法学理论在分析、讨论和研究具体的法律规范和法律制度时,注重法律的合法性、公正性和必要性,法律对经济、社会和环境的影响评估,法律的成本与效益分析相对较少。另一方面,以合法性、公正性和必要性为主的法学理论支撑的法律,在设计具体法律制度时,明显感到实证性、技术性和操作性不足,中国法律就有了框架性和授权性的特征。这就是我们提出的问题。以下,仅以四件法律中规定的具体制度为例,讨论上述问题。

　　(一)市场和政府的边界和权限划分,是市场经济的基本问题。虽说市场和政府的边界是随着经济社会的发展不断变化和调整的,但“市场失灵”是划分市场和政府边界的基本观点。《行政许可法》规定的市场和政府的边界不清,缺少支撑性制度设计和制度安排,有几个问题值得商榷和探讨。

　　首先,“市场失灵”是政府与市场划分的基本边界。中国的《行政许可法》是世界上第一部行政许可法,立法宗旨是希望这部法律界定政府和市场的关系,减少行政许可对市场的干预。但《行政许可法》没有以经济学的“市场失灵”理论作为理论支撑,行政许可的列举式排除法条款对不同的行政机关有不同的设定行政许可的理解与解读。《行政许可法》第13条规定:“本法第12条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的; (二)市场竞争机制能够有效调节的;(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”应松年教授认为,“这四条原则规定,契合了现代政府只能局限于弥补社会不能和市场失灵的职能定位上的基本要求。”[1](P138 - 39)周汉华认为,“行政许可法就把4个原则规定在了第13条,应当说是一个很大的亮点。”[2] (P129)

　　笔者认为,这4项规定,尤其是“市场竞争机制能够有效调节的”的规定,其理论基础和实践基础的立法支撑不足。因为我国现在没有一部关于市场竞争机制定义和范围的法律,也没有一部法律中有相关市场竞争规定的条款,即法律没有规定市场该做什么和不该做什么。但“市场失灵”的界定和范围却是市场经济国家的政府与市场边界的理论基础、实践基础和立法支撑。(注：如美国12866号行政命令规定的政府干预是“市场有重大的失灵”;欧盟Impact Assessment Guidlines SEC(2009)92规定政府干预是“市场失灵”,并简要分析了市场失灵的原因类型和政府干预的程序和方法。)然而,行政许可法没有界定“市场失灵”的概念和范围,因此,这条规定就成为空中楼阁。

　　其次,行政许可的设定、实施、修正和废止的评价标准和方法是什么? 该法第20条规定,“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价;对已设定的行政许可,认为通过本法第13条所列方式能够解决的,应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政许可的设定机关。”这条规定设立了两个评价主体,基本规定是积极的。但是,判断行政许可的基本标准是什么?评价行政许可的指标体系又是什么? 行政许可法并没有规定。

　　第三,行政许可法与其他法律的关系如何处理?行政许可法在政府行政许可意义上讲,应该是一般法,其他各类法律中规定的行政许可应该被视为特别法,按照立法法规定,特别法优先一般法。因此,是否需要修改或者废止特别法中规定的行政许可?我们现在有市场准入类的法律分散于公司法、银监法、证券法、环保法等等。这些法律基本规定了行政许可或者授权执法主体设定行政许可,这就与行政许可法的规定产生了冲突。

　　从法律经济学的视角看,行政许可法没有解决两个最根本的问题:第一,市场机制与行政许可之间没有明确的界限标准;第二,行政许可与存在的必要性没有评价标准。这两个标准确实是行政许可法的立法基石。尽管行政许可法12条列出了设定行政许可的范围,但那是国家生存发展的大政方针、国家安全、经济安全、国有经济发展的底线,在中国法律语境下,放在任何一件法律中都是适用的。由于行政许可法缺少最基本的判断标准和评价标准,没有分析行政许可对经济、社会和环境的影响,其没有分析行政许可对政府、企业和个人的影响,其理论支撑非常薄弱。行政许可是行政机关最基本的权利,是依法行政干预市场的基本工具,是行政机关自由裁量权的集中体现。因此,市场失灵需要政府行政许可干预的并未提及,如垄断导致的行业准入、退出和价格管制,行业准入限制导致的煤电油运缺乏竞争机制;如负的外部性产生的环境污染,企业成本转嫁为社会成本,需要政府埋单;如信息不充分、不对称导致的银行呆坏账,需要政府注资消化;如对公共产品的政府投入不足,导致的教育、医疗、卫生和社会保障体系滞后,等等。

　　笔者认为,行政许可的设定、修改和废止应当与中国经济发展的阶段相适应,与中国市场经济完善程度相适应,与矫正“市场失灵”的范围相适应。判断行政许可设定的相适应的标准是,行政许可是否维护了社会公正、是否改善了竞争秩序、是否扩大了供给与需求、是否增加了社会就业机会。因此,设定行政许可,必须对该行政许可进行经济、社会和环境的影响评估,必须进行行政许可的成本效益分析。

　　(二)竞争秩序是市场经济有效运行的基本条件,《反垄断法》是维护竞争秩序的制度保障。《反垄断法》虽然建立了禁止垄断行为的三大制度,但框架性粗线条立法结构,缺少支撑性措施,反映了立法方法和立法技术的滞后。

　　从法律经济学视角分析,支撑反垄断法的经济学理论,包括竞争与垄断理论、不完全竞争与市场结构理论、完全垄断与寡头垄断理论、监管政策与产业政策,反垄断法的中国国情包括国有经济、行政垄断等。

　　《反垄断法》第3条规定的垄断行为包括:一是经营者达成垄断协议;二是经营者滥用市场支配地位;三是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。反垄断法的这三条规定,建立了禁止垄断行为的三大支柱。这三大支柱,从理论与实践上看,涉及供给与需求、价格与产量、市场集中度、市场份额和营业额,这些都是具体的数量指标。

　　一个经营者的市场份额占到市场份额的百分之多少,或者营业额占市场营业额的百分之多少,就具有垄断行为?

　　各个产品、各个行业由于生产和消费的不同,是否以相同的市场份额或者营业额还是以不同的市场份额或者营业额,划分垄断行为的标准?

　　这些指标的量化与规定,是反垄断法的基础。如果具有市场垄断的垄断者,利用垄断协议、滥用市场支配地位,设置障碍排除其他企业进入而限制了竞争,市场的直接反应就是市场供给和需求发生变化,引起价格波动,竞争秩序受到影响,价格在配置资源过程中发生扭曲,消费者利益受到损失,减少了社会福利。(注：查阅相关反垄断法学术论文,参与讨论、修改反垄断法的教授论文,主要论述的还是反垄断的必要性、原则、度等。如王晓晔的“我国反垄断法草案中的几个问题”,载《中国工商管理研究》2007年第6期,第25-27页。盛杰民和叶卫平提出了一种新的效率价值概念,理论上可以探讨,但还未有理论上的共识和实践中的基础,不能直接作为反垄断法的理论基础。盛杰民和叶卫平是这样论述的,“我国流行的以竞争作为反垄断法的特有价值并用经济学上的有效竞争理论解释竞争的概念等做法有失偏颇。对竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点应该重新认识。竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都应当成为影响反垄断制度供给的理性认识。对于反垄断现象的解释和评价应该回归到效率价值上来。”见盛杰民和叶卫平:“反垄断法价值理论的重构—以竞争价值为视角”,载《现代法学》2005年第1期。时建中很客观地指出,“粗线条立法是我国反垄断法的特点之一。我国是一个没有反垄传统并鲜有反垄断执法经验的国家,采取粗线条立法模式不仅无奈,而在较大程度上是一种积极的选择。”因此“我国的《反垄断法》目前只有57个条文,可能是全世界篇幅最小的反垄断法典。”见时建中:“我国反垄断法的特色制度、亮点及重大不足”,载《法学家》2008年第1期。)

　　在反垄断法的三大支柱中,尤其是经营者集中,直接通过三种方式限制竞争,一是经营者合并,二是经营者通过扩大股权或者取得资产的方式取得对其他经营者的控制权,三是经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者产生决定性影响。这三种方式核心就是,经营者通过直接或者间接的产权、股权和产品组合,达到了决定市场供给、需求和价格的垄断行为。

　　经营者集中涉及两个关键性问题。第一,份额问题。经营者集中申报的份额问题涉及是市场份额还是市场营业额,是国内标准还是全球标准,是发展中国家标准还是发达国家标准,是兼顾国家经济安全标准还是市场经济指标标准。（注：王晓晔论述道,“《反垄断法》第21条要求达到一定标准的企业并购进行申报,但却没有规定具体的申报标准,主要原因是全国人大常委会在对该法的审议过程中,委员们对国务院提交草案中的申报标准有着太大的争议。……,鉴于各方面对申报标准有不同意见,同时考虑到经营者集中的申报标准应当随国家经济发展不断作出适当的调整,全国人大法律委员会建议,对经营者集中的具体申报标准由国务院作出规定并适当调整。”见王晓晔:“中华人民共和国反垄断法中经营者集中的评析”,载《法学杂志》2008年第1期。EinerElhauge, Why Above - Cost Price Cuts To DriveOut Entrants Are Not Predatory—and theImplications for Defining Costs and MarketPower, THE YALE LAW JOURNAL, 2003, Vol. 112, No.4.）这些标准的立法视角是不同的,设计和衡量的指标体系也就不同。（注：EinerElhauge认为,何为“重大”或“实质性”的垄断力量?在美国有两种影响广泛的观点,一是Landes andPosner的观点,考查单个企业面临的需求曲线的弹性;二是市场份额问题,美国法院认为90%的市场份额足以构成垄断,60 -64%的市场份额接近垄断,而33%的市场份额不足以构成垄断。但以上两种方法各存在弊端。见Einer Elhauge, Defining BetterMonopolizationStandards, STANFORD LAW REVIEW, 2003, Vol. 56,No. 2, pp253 - 344.）

　　第二,影响分析。影响分析涉及反垄断法规定的审查经营者集中的因素,包括经营者集中对市场进入和技术进步的影响、对消费者的影响、对产业结构的影响、对国民经济发展的影响等。经营者认为经营者集中并没有排除和限制竞争,就必须能够证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益。这些规定,如果没有相关市场数据支持、没有市场细分下的市场份额标准、没有依据这些数据建立的经济模型分析标准得出有关垄断市场份额、市场集中度的数据,那么又如何能够证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响呢?在对可口可乐并购汇源案的禁止集中的三个理由评价中,黄勇认为,“我没有看到任何具体的商业信息和具体的数据以及经济学的分析推导的具体的方法,包括它的相关市场的分析方法,我个人不能有一个主观的判断。”[3]

　　显然,要使反垄断法增加针对性和操作性,加强反垄断法的经济、社会和环境的影响评估,至关重要。

　　(三)立法的宗旨与法律出台时机、公众舆论和社会影响发生严重分歧,《企业破产法》中破产企业的银行担保债权与职工劳动债权哪个优先清偿争论激烈,时隔两年第三次审议,新老划断确立银行担保债权与职工劳动债权的清偿顺序。